EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. TRF4. 5047421-69.2012.4.04.7100 (2023)

Apelação/Remessa Necessária Nº 5047421-69.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: JOSE CLAUDIO GOMES FRANCO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações e remessa necessária de sentença (proferida antes da vigência do novo CPC) cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, indefiro a prescrição e resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 269, inc. I), para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo de trabalho especial os períodos de 14/10/1974 a 29/01/1979, 09/04/1979 a 14/01/1985, 12/05/1987 a 30/11/1988, 01/12/1988 a 10/10/1990, 18/01/1991 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 31/01/2004 e;

b) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição da parte autora (NB 42/145.312.090-1, DER em 15/01/2008), na forma da fundamentação.

Indefiro o pedido de antecipação da tutela, porque o autor já recebe benefício previdenciário, não havendo perigo de dano de difícil reparação pela espera até o trânsito em julgado para o cumprimento desta sentença (CPC, art. 273).

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.

Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior proporção do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que fixo em 7% (sete por cento) do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação desta sentença (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF 4ª Região), já considerada a compensação dos honorários devidos pela parte autora ao INSS, independentemente do benefício da AJG, segundo reconhecem as jurisprudências do TRF da 4a Região e do STJ: TRF4, AC 0001242-69.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 14/04/2010 e STJ, AgRg no REsp 1175177/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 28/06/2011; REsp 1187478/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010.

Condeno o INSS, ainda, ao reembolso de 2/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (R$ 900,00 - novecentos reais, em maio de 2014) - Evento 67.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Em sua apelação, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 01/02/2004 a 15/01/2008, alegando, além da exposição ao agente nocivo ruído, a penosidade da atividade de Motorista de Ônibus. Requer, também, a conversão do tempo comum em especial, para fins de concessão da aposentadoria especial.

Em suas razões de apelação, o INSS discorre sobre os requisitos para o reconhecimento do tempo especial. Afirma que a parte autora não apresentou os documentos necessários para o reconhecimento da especialidade de suas atividades, ficando prejudicada a análise. Subsidiariamente, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, no que tange à correção monetária.

É o relatório.

VOTO

A parte autora requer o reconhecimento da especialidade de suas atividades no período de 18-1-1991 a 15-1-2008, no qual trabalhou como Motorista de Ônibus junto à Soul Sociedade de Ônibus União Ltda. Alega a presença de fatores nocivos, entre eles a penosidade.

Em relação ao intervalo de 18-1-1991 a 28-4-1995, os documentos juntados aos autos são suficientes para a análise do pedido, sendo desnecessária a realização de perícia.

Quanto ao período de 29-4-1995 a 15-1-2008, considero necessária a realização de perícia técnica.

Em julgamento proferido no IAC nº 5033888-90.2018.404.0000, da relatoria do Desembargador-Federal João Batista Pinto Silveira, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, decidiu por fixar a seguinte tese jurídica:

Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial:

2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, que não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.

Na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.

Inviável, ainda, a utilização dos documentos técnicos já juntados aos autos e produzidos sem considerar os critérios fixados no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.000.

Portanto, deve ser anulada a sentença para reabertura da instrução, com a produção de prova pericial para verificação da penosidade nas atividades exercidas no período de 29-4-1995 a 15-1-2008.

Ante o exposto, voto por anular a sentença para produção de prova pericial, prejudicadas as apelações e a remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003034219v7 e do código CRC a248e1bc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 19/2/2022, às 17:17:13

Conferência de autenticidade emitida em 27/02/2022 08:01:12.

Apelação/Remessa Necessária Nº 5047421-69.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: JOSE CLAUDIO GOMES FRANCO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.

1. Com o julgamento do IAC nº 5033888-90.2018.404.0000, pela Terceira Seção deste Tribunal, tem-se reconhecida a possibilidade do caráter especial das atividades de motorista de ônibus ou cobrador de ônibus, bem como de motorista ou ajudante de caminhão, desde que comprovada a nocividade com perícia judicial para tal finalidade.

2. Ausente prova pericial para análise da penosidade, impõe-se a anulação da sentença e reabertura da instrução para produção de prova.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular a sentença para produção de prova pericial, prejudicadas as apelações e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2022.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003034220v3 e do código CRC e08df2e7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 19/2/2022, às 17:17:13

Conferência de autenticidade emitida em 27/02/2022 08:01:12.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/02/2022 A 16/02/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5047421-69.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: JOSE CLAUDIO GOMES FRANCO (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/02/2022, às 00:00, a 16/02/2022, às 14:00, na sequência 913, disponibilizada no DE de 28/01/2022.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/02/2022 08:01:12.